STRATEGI MITIGASI DAN PERTAHANAN YANG EFEKTIF

Meskipun pencegahan adalah pendekatan terbaik untuk mengatasi risiko penyuapan asing, kadang-kadang pelanggaran terjadi terlepas dari upaya terbaik markas untuk mencegah perilaku tidak etis. Dalam situasi seperti itu, manajemen perusahaan dapat mulai merencanakan mitigasi dan mempertahankan strategi dan taktik terlebih dahulu.

“Kami selalu melakukannya dengan cara ini” ternyata menjadi pernyataan terburuk bagi perusahaan yang mencoba membenarkan kebijakan atau prosedur. Rujukan ke prosedur yang ditetapkan sebenarnya adalah pengakuan atas kelalaian seseorang, dan memiliki manajemen yang lalai tidak membantu perusahaan yang mencoba mempertahankan diri terhadap tuduhan korupsi atau praktik tidak etis saat diselidiki oleh pihak berwenang.

Kebutaan yang disengaja, yang merupakan variasi dari kelalaian, terjadi ketika eksekutif perusahaan mencurigai praktik yang korup atau tidak etis tetapi dengan hati-hati dan sengaja menghindari menilai legalitasnya atau menyelidikinya. Menolak untuk mendapatkan dan mengevaluasi informasi yang berkaitan dengan malpraktek tidak menetapkan penyangkalan yang masuk akal dan tidak akan mengisolasi individu atau perusahaan dari tanggung jawab. Dengan kata lain,  kebutaan yang disengaja setara dengan pengetahuan tentang praktik korupsi untuk tujuan FCPA — ketidaktahuan hukum yang diakui bukanlah alasan yang sah.

Beberapa pemimpin bisnis mungkin mengeluh bahwa lingkungan bisnis lokal berbeda di negara lain, bahwa ada beberapa protokol lokal di mana penyuapan adalah biaya umum untuk melakukan bisnis, atau bahkan bahwa mereka berada pada posisi yang kurang menguntungkan bagi perusahaan lain yang tidak terikat oleh undang-undang atau peraturan antibribery. Argumen ini secara efektif dibahas dalam kasus korupsi Amerika Serikat v. Kay (2008), di mana kutipan kunci dari putusan tersebut berbunyi: “Fakta bahwa perusahaan lain bersalah atas penyuapan serupa … “Tidak memaafkan tindakan [American Rice, Inc] ; beberapa pelanggaran hukum tidak membuat pelanggaran tersebut legal atau menciptakan ketidakjelasan dalam hukum.”

“Pertahanan hukum tertulis” adalah perkembangan lebih lanjut dari argumen “protokol lokal”, tetapi memiliki beberapa nuansa. FCPA pada dasarnya memungkinkan pembayaran yang diizinkan oleh undang-undang dan peraturan tertulis. Tetapi jika pemerintah asing “mengetahui” atau “menyetujui” skema tersebut, maka itu adalah konsekuensi longgar untuk melakukan yang diizinkan oleh hukum. Oleh karena itu, “pertahanan hukum tertulis” ini hampir tidak memiliki nilai praktis karena tidak ada negara dengan undang-undang tertulis yang secara eksplisit mengizinkan penyuapan.

Selanjutnya, pemerasan adalah pertahanan yang mungkin  ketika petugas sektor publik menuntut suap sambil mengeluarkan ancaman, secara efektif membuat perusahaan menjadi korban perilaku kriminal pejabat asing. Untuk menggunakan pemerasan atau klaim “paksaan” yang lebih umum, bisnis harus membuktikan bahwa ancaman dari perwakilan pemerintah sangat signifikan sehingga pembayaran tersebut merupakan tindakan yang tidak disengaja. Klaim paksaan bergantung pada pembuktian bahwa ancaman fisik cukup serius untuk berpotensi menyebabkan kematian, yaitu, itu menimbulkan risiko yang mengancam jiwa. Namun, ketika seorang pejabat sektor publik mengancam eksekutif perusahaan dengan konsekuensi bisnis negatif, manajer perusahaan dapat pergi, sehingga klaim paksaan dan pemerasan akan ditolak.

Dalam kasus seperti Siemens dan Petrobras, pertimbangan khusus dapat mempengaruhi keputusan DOJ sehubungan dengan apakah akan menuntut perusahaan atau menawarkan perjanjian penyelesaian dan besarnya hukuman. Di antara keadaan ini bisa menjadi ukuran perusahaan, hubungan khusus apa pun yang mungkin dimilikinya dengan otoritas pemerintah, negara asal, dan faktor politik seperti pemilihan atau perubahan lain yang dapat mempengaruhi penilaian jaksa. Keadaan ini, bagaimanapun, sangat spesifik, dan reaksi pihak berwenang terhadap mereka sangat tidak dapat diprediksi.

KERJASAMA, PENGUNGKAPAN DIRI, DAN FAKTOR-FAKTOR LAIN

Dalam meninjau kasus korupsi, beberapa faktor yang meringankan tampaknya berdampak baik pada denda, hukuman, dan tindakan perbaikan wajib yang diberikan hakim kepada pelaku; contoh  perjanjian nonprosekrasi (NPA) daripada DPA (perusahaan yang dituduh lebih memilih NPA daripada DPA); dan keputusan tentang potensi penunjukan monitor independen (yang ingin dihindari perusahaan, karena bisa mahal).

Kerja sama penuh dengan pihak berwenang dianggap sebagai faktor mitigasi utama pada saat penyelesaian DPA. Biasanya termasuk entitas yang dituduh melakukan atau membantu dalam melakukan penyelidikan; menghasilkan data dan dokumen untuk dibagikan dengan pihak berwenang; mengumpulkan, menganalisis, mengatur, dan, jika diperlukan, menerjemahkan bukti dan informasi untuk jaksa dan otoritas investigasi lainnya; membuat karyawan senior tersedia untuk wawancara; dan secara proaktif mengungkapkan beberapa perilaku yang sebelumnya tidak disadari oleh pihak berwenang.

Khususnya, DPA AS memiliki perbedaan yang lebih sempit dalam hal kredit yang diberikan dan diskon yang diberikan kepada perusahaan yang sepenuhnya bekerja sama (misalnya, Siemens, Daimler, VimpelCom, dan TeliaSonera) dan mereka yang menerima “kredit parsial” (misalnya, Ericsson). Permukiman Inggris terlalu sedikit jumlahnya untuk menarik garis tren, tetapi tampaknya Kantor Penipuan Serius (SFO) mungkin telah memilih untuk mengambil garis yang lebih keras pada ketidakoperasian, seperti  yang ditunjukkan oleh DPA Sweett Group.

Kasus FCPA yang melibatkan VimpelCom adalah kasus di mana kredit dan diskon tambahan diberikan untuk “secara proaktif mengungkapkan beberapa perilaku yang sebelumnya tidak disadari oleh Bagian Penipuan dan Kantor.” Ini bisa dianggap sebagai eufemisme untuk mengaku bersalah. Ini adalah langkah yang cukup serius yang berpotensi menyebabkan tuntutan hukum perdata lebih lanjut, bagaimanapun, dan pertahanan perusahaan  hanya akan memilih rute seperti itu dalam kasus bukti yang memberatkan.

Kasus Rolls-Royce SFO menggambarkan kemungkinan strategi melampaui ketika sebuah perusahaan mengatur konsultan independen untuk memainkan peran pemantauan sebelum mencapai penyelesaian dengan pemerintah. Strategi semacam itu memberi perusahaan terdakwa fleksibilitas yang lebih luas, karena pilihan untuk konsultan kepatuhan tidak perlu diverifikasi dengan jaksa atau hakim, dan itu menunjukkan semangat kerja sama untuk memulai pengawasan lebih awal. Selain itu, otoritas investigasi biasanya mempertimbangkan langkah seperti itu dengan jelas menunjukkan niat perusahaan untuk menertibkan rumahnya dan dengan demikian lebih cenderung memberikan kredit yang dituduh untuk itu.

Dalam kasus korupsi Microsoft 2019, perusahaan sangat kooperatif dengan penyelidikan dari awal hingga akhir, tetapi menggunakan strategi mempertahankan posisinya. Ia berpendapat bahwa hanya ada satu kasus terisolasi dari penyuapan yang terbukti dan terlibat dalam setiap kesempatan yang mungkin untuk menunjukkan kerangka kepatuhan yang kuat dan kontrol internal yang kuat. Strategi pertahanan seperti itu mahal, tetapi membuahkan hasil dengan penyelesaian kecil dan nonprosekrasi.

Selanjutnya, dalam kasus Petrobras, pertahanan memilih strategi memainkan korban. Ini mencapai keberhasilan parsial dalam keadaan atipikal, tetapi mengambil taktik seperti itu berisiko. Akan menarik untuk melihat apakah pendekatan pembelaan seperti itu  akan diulang dalam sidang penuntutan korupsi di masa depan.

ARGUMEN PERTAHANAN

Dalam kasus yang saya tinjau, panduan penuntutan DOJ memberikan kredit untuk menetapkan program kepatuhan yang menyoroti ketentuan FCPA. Bahkan, dalam beberapa kasus FCPA, termasuk Microsoft dan Morgan Stanley, terdakwa menghindari penuntutan karena mereka berada dalam posisi untuk menunjukkan dan membuktikan bahwa mereka telah mengembangkan program kepatuhan yang efektif dan sistem pengendalian internal yang kuat. Yang mengatakan, pertahanan kepatuhan eksplisit  belum menjadi bagian dari undang-undang antibribery dan antikorupsi AS.

Garis pertahanan ini  bahkan lebih kuat dalam penyelidikan korupsi Inggris. UKBA secara khusus mengkriminalisasi kegagalan organisasi komersial untuk mencegah penyuapan. Bagian 7 (2), bagaimanapun, memberikan  argumen pertahanan jika organisasi komersial dapat membuktikan bahwa ia memiliki “prosedur yang memadai” di tempat yang dirancang untuk mencegah seseorang yang terkait dengan perusahaan melakukan perilaku ilegal dan tidak etis.

Jika prosedur kepatuhan yang memadai dan kerangka kontrol internal yang kuat adalah pertahanan yang kuat, maka apakah ada panduan yang jelas mengenai mereka? Jawabannya awalnya tidak, tetapi hukum kasus berkembang di AS dan Inggris, dan konsensus tentang masalah ini di antara jaksa dan hakim mulai muncul dari waktu ke waktu.

Sementara DOJ tidak secara jelas mendefinisikan elemen program kepatuhan yang efektif sebelumnya, banyak DPA dan beberapa NPA mulai sekitar 2014 berisi Lampiran C, yang memberikan deskripsi program kepatuhan yang efektif. Ini termasuk (1) komitmen tingkat tinggi, (2) kebijakan dan prosedur, (3) tinjauan berbasis risiko berkala, (4) pengawasan dan independensi yang tepat, (5) pelatihan dan bimbingan, (6) pelaporan dan investigasi internal, (7) penegakan dan disiplin, (8) hubungan pihak ketiga, (9) merger dan akuisisi, dan (10) pemantauan dan pengujian.

Pada bulan Februari 2017, DOJ menerbitkan versi pertama Evaluasi Program Kepatuhan Perusahaan, yang dikembangkan oleh Hui Chen, mantan pengacara kepatuhan di Microsoft. Dokumen ini telah diperbarui secara berkala, dan versi terbaru dikeluarkan pada Juni 2020. Evolusi panduan ini dengan jelas menunjukkan prioritas DOJ dan apa yang diperhatikannya. Misalnya, bagian manajemen pihak ketiga diperbarui dengan pertanyaan baru, “Apakah perusahaan terlibat dalam manajemen risiko pihak ketiga sepanjang masa hubungan, atau terutama selama proses orientasi?”

Prosedur kepatuhan yang memadai juga diperhitungkan berdasarkan Pedoman Pedoman Komisi Hukuman AS 2021, yang menetapkan bahwa “keberadaan program kepatuhan dan etika yang efektif” adalah salah satu dari dua faktor yang harus dipertimbangkan oleh pengadilan hukuman dalam memutuskan apakah akan mengurangi hukuman. Tinjauan penyelesaian FCPA masa lalu menunjukkan aplikasi ini dalam praktik.

Demikian pula, SFO Inggris menambahkan bab tentang “Mengevaluasi Program Kepatuhan” dalam Buku Pegangan Operasionalnya. Enam prinsip program yang memadai adalah (1) prosedur proporsional, (2) komitmen tingkat atas, (3) penilaian risiko, (4) uji tuntas, (5) komunikasi, dan (6) pemantauan dan peninjauan.

Selanjutnya, prosedur kepatuhan yang memadai harus efektif secara global. Dalam lingkungan peraturan dan hukum antibribery yang selalu berubah dan berkembang, program kepatuhan perusahaan global harus mematuhi undang-undang dan persyaratan antibribery dari semua yurisdiksi tempat mereka beroperasi.

Referensi:

  • Google Image. (2022, Maret 6). www.google.com.
  • Kornilovich, E. (2022, Maret 1). How Ethics And Compliance Fight Corruption.
  • KPMG. (2014, September 16). Webcast on anti-corruption ethics and compliance tools from UNODC, OECD, World Bank.
  • Ndedi, A. (2015). Developing and implementing an Anti – Corruption ethics and compliance programme in the african environment. Risk Governance and Control Financial Markets & Institutions, 307-317.
  • OECD – UNODC – World Bank. (2013). Anti-Corruption Ethics And Compliance Handbook For Business. Secretariats of the OECD, UNODC, and World Bank.
  • UNODC. (2013). An Anti-Corruption Ethics and Compliance Programme: UNODC’s Practical Guide for Business. Vienna: Publishing production: English, Publishing and Library Section, United Nations Office at Vienna.